【环球新视野】当“拍黄瓜”遇上“行政许可”，小餐饮店何去何从？

连日来，“餐馆‘拍黄瓜’被罚5000元”的话题热度不减。

(相关资料图)

7月下旬，安徽合肥包河区、庐阳区等多家餐馆，因未取得冷食类食品经营资质售卖凉菜被罚款引发热议。

其实不单是安徽，最近几年全国各地关于凉菜的举报、处罚实例都很多。比如，近期山东省也有多家餐饮店因为违反许可从事冷食类食品制售，被行政处罚。

有必要明确，所谓“餐馆因为拍黄瓜被罚5000元”只是一个标题党的说法——这显然不是一个“拍黄瓜”的问题。但对违反许可制售凉菜处罚，却是常规的食品安全监管执法行动。此事之所以引发舆论关注，既有很大程度上公众对食品经营许可制度不了解的因素，也有小型餐饮店面临的“硬性”难题。

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冷食类与生食类食品制售风险较大

我国修订后的《食品安全法》于2015年正式施行。新《食品安全法》与旧法最大的不同之处在于，是以全新的“四个最严”要求来对待食品安全，即秉承“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”来确保民众舌尖上的安全。

根据法律规定，从事食品生产经营之前，餐饮服务经营者必须获取食品安全管理部门的许可，即获取《食品经营许可证》。

我们平时所看到的餐馆、饭店以及烧烤店等，都属于法律定义上的餐饮服务经营者，用术语来讲就是“业态”。

《食品经营许可证》的内容除了“业态”之外，还详细规定了食品经营项目。针对餐饮服务这部分有“热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售”等分类。

为何进行这样的分类？其根本原因就是四个字：风险控制。

从风险控制和源头管理的角度来考虑，冷食类与生食类食品制售的食品安全风险较大，故此将其单独列出（其他高风险品类亦同）。

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餐饮店“拍黄瓜”需领证

行政许可的法律性质属于解禁或赋权，即对一种被禁止的行为赋予可作为的权利。从《行政许可法》相关条款可知，行政许可自身固有的性质决定其内容必然包含事项、地点、时限等若干项要素。

这几个要素中，一个行政许可所覆盖的范围是确定的，必须在许可证书里予以载明。当被许可人的现实行为超出允许的内容，则俗称为超范围。

行政许可体现在 “拍黄瓜”系列热点案件中，就是当食品经营许可项目未含有冷食类食品的条件下，却出现经营行为超越了许可范围的实际问题。这在公众那里，就滋生了“拍黄瓜还要许可发证吗”“既然拍黄瓜要发证，是不是饭店葱姜蒜都得申请领证”等疑问。

此类议论，其实曲解了行政许可的法律概念。对许可事项的范围限定，实质上是国家对食品经营行为用行政许可方式予以管控，预先排除可能的风险，依法而为。

至于行政执法中对超范围行为的处置，又可分为三种情形：一是当法律法规已经对“超范围”明确罚则时，相关处罚适用法律没有疑义；二是法律法规自身未对“超范围”明确的情形下，则需要通过下位法来补充设定；三是由执法机构通过请示上级后再处置。

纵观目前市场监督管理部门的法律体系，属于第二种情形，也就是按部门规章之规定予以处置。

▲执法人员检查企业外卖情况，提示外卖餐食宜使用开启后无法复原的封签或一次性外包装袋。新京报资料图

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“拍黄瓜”线上线下处罚不一致

仔细观察不难发现，几个餐饮店因超范围经营“拍黄瓜”导致的行政处罚案，都是发生在网络销售的场合。比如，前述安徽合肥包河区某餐饮店因无冷食许可项在外卖平台上售卖凉拌黄瓜被处以5000元罚款；同样的事由，该市庐阳区某餐饮店也因在网上销售凉拌黄瓜被罚款5000元。

其原因在于，对超范围经营食品行为的处罚设定，因依据的规章不同，线上线下处罚标准也不一致。

对于线下经营，依《食品经营许可管理办法》相关规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。

而对于线上经营，则适用《网络食品安全违法行为查处办法》。其中规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚，即按照“无证经营”来进行处罚。

由此看来，同一违法事由，线上经营处罚的程度比线下经营要严厉得多，从中也可窥探线上餐饮店被举报较多的原因。

食品安全监管部门之所以作出线上线下的不同规定，或许是出于对食品销售区域、受众多寡以及潜在风险大小的考虑。但无论如何解读，处罚不一致违背了《电子商务法》所确立的线上线下平等对待原则。

在法律以及政策的制定和实施方面，对采用互联网等信息系统的经营活动和在传统实体场所面对面交易的经营活动应给予平等对待，而不能差别对待。这有待于以后规章修订来予以完善，以维护行政许可的统一性与可预期性。

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小餐饮店“拍黄瓜”难题如何破解？

对此类热点事件，有食品执法人员在网络留言说：“基层食品安全监管更多面临的是，执法者反复入户提醒办健康证、办经营证，而经营者无动于衷，真正上执法手段的时候，经营者就开始打民生热线、网上举报，网民声讨，这是目前面临的现状。当出现食品安全问题、曝光脏乱差，又责怪政府部门不作为，两难……”。

这段留言，其实揭示了“拍黄瓜”话题的另一面，那就是食品安全监管需要得到消费者和食品生产经营者的理解。

食品安全立法是以风险控制为核心理念和价值追求，所有的规制手段都服务于这一目标。因此，《食品安全法》对超范围是以“行为犯”的方式认定，法律并未限定是否发生实际损害，只要发生经营行为即属违法，就是在违法主体前面拉起一条警戒红线。

但在具体的食品执法实践中，也不乏应有的“温度”。《行政处罚法》对于行政处罚中免予处罚的情形作出了明确规定：一是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；二是初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。此次引起争议的几起案件，在裁量上也多以减轻处罚结案，现实中则有更多不予处罚的情况存在。

对监管部门而言，在经营许可的条件设置上也可以根据现实需要进行适当调整。餐饮店“拍黄瓜”属于冷食加工制作，按通常的食品经营许可审查要求，餐饮单位首先应具备5平方米的专间才能获批冷食项目，而这个硬件条件对一般的小型餐饮店来说有难度。

现实中，这也是很多小型餐饮店经营许可范围没有申请冷食类经营项目的原因——他们认识到自己的经营条件大概率达不到验收标准。那么如何解决这一现实难题？

对此，2021年6月，国家市场监管总局稽查局曾有回复：根据《餐饮服务食品安全操作规范》的有关规定，“下列加工制作既可在专间也可在专用操作区内进行：（a）备餐，（b）现榨果蔬汁、果蔬拼盘等的加工制作，（c）仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）；对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的；调制供消费者直接食用的调味料。”

“仅加工制作植物类冷食”、“由预包装食品拆封装盘的冷食”等并不需要一定专间，意味着在洁净的专用操作区内进行相关操作也可以。显然，专用操作区相对于5平方米的专间准入门槛低得多，这说明食品经营许可审查要求完全存在调整的可能性。

在“放管服”改革背景之下，进一步优化食品经营许可程序是大方向。2020年国家市场监管总局着手对现行《食品经营许可管理办法》进行修订，对上述规章之间不一致的情况，期待通过修法予以解决。这也是适应食品经营领域新兴业态发展趋势，助力新业态、新模式、新技术健康发展的必然要求。

食品监管机关依法对超越许可范围经营食品的违法行为予以处罚，这是行政机关作为“裁判员”的角色要求，必须依法依规“吹哨”“举牌”。而严格执法与人性化监管并行不悖，两者共同的目标都是保障民众食品安全。